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债转股投资模式分析与设计

债转股模式是PE基本投资模式之一,其基本思路是:先以债权方式将资金提供给目标企业使用,并约定入股条件;当条件成熟时,PE机构可以选择将债权转变为目标企业股权,一般是以增资方式进入。

在我国,以债权对公司出资的法律路径已经敞开,债转股投资模式在法律上不存在原则性障碍。《公司法》第二十七条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”

根据该规定,货币、实物、知识产权、土地使用权可以用作出资,此外,其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产也可以作价出资,因此,股权、债权等权益资产也可以用于对公司出资。

但是,综合《公司法》以及工商注册的评估、验资等程序来看,债权转股权时,应当对债权进行评估,以确定其价值;此外,笔者还建议对债权出资委托会计师事务所进行验资(虽然《公司法》不再要求必须验资,但《公司法》第三条规定:“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”,第二十八条规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”,据此,股东仍应履行出资义务,并以认缴出资额为限承担责任,而验资是证明股东已经履行出资义务、避免额外承担股东责任的最好方式)。

在评估与验资过程中,债权的合法性与确定性尤为重要,一项存在法律瑕疵、存在不确定因素的债权,对其价值的评估将无法进行,验资工作也很难开展。

从以上分析可以看出,在债转股投资模式的设计中,保证债权的合法性与确定性是最核心的内容。笔者,从这个角度出发,就该模式的具体实施方式作初步分析、探讨。

一、企业间直接借贷方式存在瑕疵,摒弃此种方式为宜

该种投资模式的法律框架为:

a、PE机构与目标公司签订《借款合同》,借给目标公司约定数额款项。

b、PE机构与目标公司的股东签订《股权质押合同》,由股东将其股权质押给PE机构,以担保《借款合同》中的还款义务。(或与其他担保人签订《担保合同》,对PE机构贷款提供担保。)

c、PE机构与目标公司签订《债转股协议》及《增资协议》,待某项条件成就时,将依据《借款合同》产生的债权转成对目标公司的股权。

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