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投资项目变更资金用途的5个规制手段

华夏资本联盟
04-17 16:21
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林日升

变更募集资金用途,可能使项目风险和收益发生变更,更有甚者,在募资时点向投资者披露的资金用途可能本就是虚假的,由此可能使投资者权利受到较大的影响。学习证券交易所在规范上市公司变更募集资金用途时常用的手段,可以为包括但不限于私募基金、债权人乃至普通股民在内的投资者提供助益。

一、锁定“变更募集资金用途”的范围

(一)证券交易所的规制手段

关于“变更募集资金用途”的定义,上海证券交易所并未予以明确,但深圳证券交易所在《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引(2015年修订)》《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引(2015年修订)》、《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引(2015年修订)》做了明确。根据上述指引,上市公司存在下列情形的,视为募集资金用途变更:

1.取消原募集资金项目,实施新项目;

2.变更募集资金投资项目实施主体(实施主体由上市公司变为全资子公司或者全资子公司变为上市公司的除外);

3.变更募集资金投资项目实施方式;

4.本所认定为募集资金用途变更的其他情形。

(二)对投资者的启示

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对行为进行调整规范的前提是对行为进行定义,锁定了要调整的行为范围之后才能制定针对性的规范。证券交易所的认定思路是:其一,无论是整体变更募投项目还是部分调整募投项目,都应纳入“变更”的范畴;其二,对部分调整募投项目的情况规定得十分详细,包括实施主体、实施方式;其三,设定“其他”项,作为兜底留足解释空间。

投资者可借鉴的是:应尽量扩大“资金用途变更”的定义范畴,在投资协议中明确对此定义做出约定,同时要注意设定“其他”项,防止变相规避约定的情形。具体约定可以参照证券交易所的指引,例如:

第XX条项目公司存在下列情形的,视为募集资金用途变更:

1.未将投资款用于本协议约定的资金用途,用于其他项目;

2.变更投资项目的实施主体(实施主体由项目公司变为全资子公司或者全资子公司变为项目公司的除外);

3.变更投资项目实施方式,包括但不限于……;

4.投资人认定为募集资金用途变更的其他情形。

二、设定变更募集资金用途的前置审批

(一)证券交易所的规制手段

深圳证券交易所在其指引性文件中的相关规定如下:

6.4.2 上市公司应当在董事会和股东大会审议通过变更募集资金用途议案后,方可变更募集资金用途。

6.4.3 上市公司董事会应当审慎地进行拟变更后的新募集资金投资项目的可行性分析,确信投资项目具有较好的市场前景和盈利能力,能够有效防范投资风险,提高募集资金使用效益。公司变更后的募集资金用途原则上应当投资于主营业务。

上海证券交易所在其指引性文件中的相关规定如下:

11.2.1 上市公司拟变更募集资金投资项目的,应当在董事会形成相关决议后及时披露,并将该事项提交股东大会审议。

(二)对投资者的启示

设定前置审批可以加强募集资金的管控,投资者在项目公司股东会及董事会一般都有席位或是委派代表,要求资金用途变更必须审批可以确保投资者在事前知情,还使投资者具有决策权,防范于未然。

具体而言,投资者可以在投资协议中明确变更募集资金用途必须经过投资者同意,或是必须经过董事会、股东会的同意,例如将该事项的审批列入股东会及董事会的职责范围,并在议事规则中设定一票否决权。此外,对于提交审批时所需的材料亦可做出要求,例如要求提供可行性分析报告、资金新用途的情况说明、要求解释变更原因等。

三、要求进行信息披露

(一)证券交易所的规制手段

深圳证券交易所在其指引性文件中的相关规定如下:

6.4.4 上市公司拟变更募集资金用途的,应当在提交董事会审议通过后二个交易日内公告下列内容:

(一)原项目基本情况及变更的具体原因;

(二)新项目的基本情况、可行性分析、经济效益分析和风险提示;

(三)新项目的投资计划;

(四)新项目已经取得或者尚待有关部门审批的说明(如适用);

(五)独立董事、监事会、保荐机构对变更募集资金用途的意见;

(六)变更募集资金用途尚需提交股东大会审议的说明;

(七)本所要求的其他内容。

新项目涉及关联交易、购买资产、对外投资的,还应当比照相关规则的规定进行披露。

上海证券交易所在其指引性文件中亦做了类似的规定(11.2.2、11.2.3)

(二)对投资者的启示

信息披露着重保障了投资者的知情权,还可以使阳光照进黑暗,项目公司出于必须进行信息披露的考虑,会放弃一些明显有利益输送等嫌疑的项目,由此起到规范募集资金用途的作用。投资者与项目公司之间的关系不同于股民与上市公司的关系,项目公司向投资者提供的信息一般不会公之于众,因此,信息披露的范围可以包括项目的全况。

具体而言,参照证券交易所的指引性文件,可以在投资协议中约定以下事项:

第XX条项目公司拟变更投资款用途的,应当及时(可明确具体时限)向投资者提供下列资料:

(一)原项目基本情况及变更的具体原因;

(二)新项目的基本情况、可行性分析、经济效益分析和风险提示;

(三)新项目的投资计划;

(四)新项目已经取得或者尚待有关部门审批的说明(如适用);

(五)律师、会计师或其它股东对变更募集投资款用途的意见;

(六)投资者要求的其他内容。

四、重点关注关联交易与同业竞争

(一)证券交易所的规制手段

深圳证券交易所在其指引性文件中的相关规定如下:

6.4.6 上市公司变更募集资金用途用于收购控股股东或者实际控制人资产(包括权益)的,应当确保在收购完成后能够有效避免同业竞争及减少关联交易。

公司应当披露与控股股东或者实际控制人进行交易的原因、关联交易的定价政策及定价依据、关联交易对公司的影响以及相关问题的解决措施。

上海证券交易所在其指引性文件中尚未明确规定。

(二)对投资者的启示

如果变更后的资金用途可能产生关联交易乃至同业竞争的情况,则应当重点关注,因为在关联交易与同业竞争情况下发生利益输送等不正当行为的可能性较高。具体而言,投资者可以参照证券交易所的指引,要求项目公司说明关联交易的原因、关联交易的定价政策及定价依据、关联交易对公司的影响以及相关问题的解决措施等。

五、借助第三方力量

(一)证券交易所的规制手段

深圳证券交易所在其指引性文件中的相关规定如下:

6.4.4 上市公司拟变更募集资金用途的,应当在提交董事会审议通过后二个交易日内公告下列内容:

……

(五)独立董事、监事会、保荐机构对变更募集资金用途的意见;

……

上海证券交易所在其指引性文件中的相关规定如下:

11.2.2 上市公司办理变更募集资金投资项目披露事宜,应当向本所提交下列文件:

……

(三)独立董事对变更募集资金投资项目的意见;

(四)监事会对变更募集资金投资项目的意见;

(五)保荐人对变更募集资金投资项目的意见(如适用);

……

(二)对投资者的启示

投资者忙于投资,对项目的接触可能不及参与一线业务的专业人士,例如律师、会计师及券商等,同是投资者也可能存在不同的接触程度,财务投资者对项目的接触不及战略投资者。接触的多自然知道的多,加上其本就具有的专业眼光,第三方的意见可以为投资者所用。

如前所述,可以要求项目公司提供第三方对资金用途的意见也可以由投资者主动咨询第三方意见。在充分参考第三方的意见后,投资者可以提高对风险的认识,预防风险,做出决策。

综上,监管机构是资本市场中的学习的榜样,它不仅正统,而且专业,它代表股民对上市公司开展的监管行为可以成为投资机构在投资活动中的学习样本。希望大家重视其价值,也希望本文能够对业界有所助益。

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