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【电子证据】的鉴真问题:基于快播案的反思

本文系2016年国家社科基金年度项目“大数据时代电子文件的证据规则与管理法制建设研究”(项目编号:16BFX033)的研究成果,发表在中外法学2017年第1期

转自:刘品新l网眼观法

作者:刘品新中国人民大学法学院教授

摘要:快播案中,控辩双方的争议主要围绕服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管环节展开,其核心是电子证据的鉴真问题,即这两项证据同被告人之间的联系是否是真实的。该案的审理应当适用我国自2010年初建的电子证据鉴真规则。相比于国际上通用规则而言,我国的这项规则存在着缺少“自我鉴真”和“独特特征的确认”方法、较多依靠笔录审查而知情人出庭作证较少、尚未建立证据标签制度和推定鉴真制度以及缺少鉴真不能法律后果的设定等缺陷。快播案中的电子证据鉴真问题在一定程度上乃规则缺陷使然。虽然快播案中法庭试图通过新委托鉴定进行补强,但这一做法并不能有效地鉴真,也有悖于鉴真规则的本意。新近《两高一部电子证据规则》出台后,在电子证据的鉴真方法、法律后果等方面取得了进步,能够避免快播案的证据问题。同时,也应该认识到,该项规则仍然面临着继续改革的任务。

关键词:电子证据 鉴真 快播案 证据规则

2016年快播公司及高管王欣等被告人涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案(以下简称“快播案”)开庭,掀起了极高的社会关注度。快播案也由此获得了“互联网色情犯罪第一案”的称号。该案的一审开庭采取了网络直播的方式,控辩双方关于涉案服务器、淫秽视频等证据之证据资格和证明力的激辩得以全面公开。这赢得了社会各界的赞誉,也为相关法律问题的研究提供了条件和契机。

快播案暴露出来的疑难法律问题很多,关于电子证据的运用尤为突出。本文旨在针对审判中所反映出来的有理论意义和实践价值的电子证据问题,给出基于法学理论、法律规则与实务规律的学术思考,以期推动我国相关制度的完善和司法实务的进步。限于客观条件,本文的剖析主要基于起诉书、刑事判决书等法律文书与网上公开的庭审笔录等材料展开。

一、快播案的关键证据及争议

自2007年12月成立以来,快播公司基于流媒体播放技术,通过在网上发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和播放器软件的方式,提供网络视频服务。2013年11月18日,北京市海淀区文化委员会(以下简称海淀文委)在行政执法检查中,从北京网联光通技术有限公司(以下简称光通公司)查获了快播公司托管的四台服务器。2014年4月11日,海淀公安分局以涉嫌传播淫秽物品牟利罪对快播公司及几名高管立案侦查。7月28日,该案被移送审查起诉。2015年2月6日,海淀检察院提起公诉,2月10日海淀法院受理该案。2016年1月7日、8日,一审公开开庭。庭审中,辩方坚持做无罪辩护,并就电子证据问题提出了种种抗辩,与控方展开了激烈的拉锯战。后由于控辩双方对部分证据争议较大,海淀法院决定检验核实相关证据。9月9日,庭审恢复,主要被告人当庭认罪悔罪。9月13日,海淀法院一审判决快播公司等犯传播淫秽物品牟利罪,对王欣等直接责任人处以三年至三年六个月不等的有期徒刑,并处二十万元至一百万元不等的罚金,对快播公司判处一千万元罚金。[1] 被告人吴铭不服判决提出上诉,12月16日,北京市一中院作出二审裁定,驳回上诉,维持原判。该案的司法处理结果尘埃落定。

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