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【专栏】海外投资并购之境内审批浅析

航空财经动态
2017-02-17
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自2008年美国金融危机和2009年欧债危机爆发后,欧美众多企业走上了出售之路。这些拟出售的企业中,有很多企业拥有先进技术和知名品牌。面对这样的难得机遇,我国很多企业纷纷加入到新一轮全球并购浪潮中来,表现积为活跃。2014上半年,中国企业海外并购共完成案例75起,同比涨幅达92.3%。但在这场并购竞争中,对中国企业来说并非一帆风顺,而是机遇与挑战并存。在国家大力支持企业“走出去”的背景下,笔者建议中国企业应充分利用欧美经济低迷时的不利优势,将欧美企业的先进技术、知名品牌与我国的广阔市场实现完美结合,从而让企业实现更快地发展和平等参加国际竞争。

海外投资与并购是一项目极其复杂的工程,交易会涉及多方主体,需经多个政府机关审批或备案,交易从并购目标的选择到交割完成历时长,适用的法律包括两个或以上国家(地区)的法律。首先,笔者拟从海外并购境内审批谈起。

根据我国现行法律法规的规定,如中国企业完成一项境外并购交易,在境内其需获得发改委、商务部门的核准或备案和银行的外汇登记,如果是国有企业,还必须取得国资委的核准或备案。其中,发改委主要从海外投资角度对投资项目进行核准,商务部门是从海外投资设立境外企业的角度进行核准,银行主要是对境外投资所涉的外汇及汇出进行登记,国资委主要是从国有资产监督管理的角度进行核准。自2014年开始,发改委、商务部门、外汇局均出台了新规,大大便利了境内企业境外投资与并购的审批、备案与登记程序,并下放了审批权限,这无疑加速了我国企业进行境外投资与并购的步伐。下面,笔者根据我国最新出台的有关境外投资与并购的新规,介绍海外并购境内审批的相关流程与审批要点。

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一、发改委审批

(一)审批权限

根据2014年5月8日起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》(以下简称《境外投资项目管理办法》)的规定,发改委根据不同情况对境外投资项目分别实行核准或备案管理。

1核准项目权限

中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目,由国家发改委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额,由国家发改委核准。其中,中方投资额 20 亿美元及以上,并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目,由国家发改委提出审核意见报国务院核准。敏感国家和地区指未与我国建交和受国际制裁的国家,发生战争、内乱等国家和地区。敏感行业包括基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模土地开发,输电干线、电网,新闻传媒等行业。

2备案项目权限

除上述需核准的项目外,其它境外投资项目向发改委备案即可。其中,中方投资额3亿美元及以上境外投资项目,由国家发改委备案;中方投资额3亿美元以下境外投资项目,由地方发改委备案。

对于境外投资项目前期工作周期长、所需前期费用规模较大的,如履约保证金、保函手续费、中介服务费等,企业可对项目前期费用申请核准或备案。

3信息报告确认

根据《境外投资项目管理办法》第10条规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函。

信息报告确认制度是国内企业海外投资的一个重要环节,通过信息报告国家发改委可以大致了解国内有多少企业拟参与境外收购或竞标。以防止发生多家国内企业相关恶性竞争而让出售方坐享“渔翁之利”。国家发改委对信息报告的确认,对于国内投资企业将来顺利取得国家发改委的正式核准有着重要影响。因此,笔者建议,国内企业要严格按照国家发改委的要求编写信息报告内容,以便能顺利获得发改委的确认和下一步获得国家发改委对项目的核准。

(二)项目核准或备案流程

1项目核准程序与时限

需国家发改委核准的境外投资项目,首先由国内企业直接向地方发改委提交项目申请报告,由地方发改委提出审核意见后报送国家发改委。

国家发改委自受理项目申请报告之日起,对于符合核准条件的境外投资项目在20个工作日内完成核准,或提出审核意见报国务院核准。如20个工作日不能做出核准决定或提出审核意见的,由国家发改委负责人批准延长10个工作日,并将延长期限的理由告知申报企业。

2项目备案程序与时限

属于国家发改委备案的项目,地方企业应填报境外投资项目备案申请表及其附件,直接提交地方发改委,由地方发改委报送国家发改委。国家发改委在受理备案申请表之日起 7 个工作日内,对符合备案条件的境外投资项目出具备案通知书。对不予备案的境外投资项目,国家发改委将以书面决定的方式通知申报企业并说明理由。

投资主体凭核准文件或备案通知书,依法办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。

(三)注意事项

1.需国家发改委核准或备案的境外投资项目,国内企业在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书。

2. 国内企业需在核准文件和备案通知书的有效期完成相关手续,其中建设类项目核准文件和备案通知书有效期为二年,其他项目核准文件和备案通知书有效期一年。在有效期内企业未能完成相关手续的,应在有效期届满前30个工作日内申请延长有效期,以避免因项目核准文件或备案通知书失效而需重新办理。

(四)法律责任

除国有企业境内投资与并购需获得国资委的前置审批外,发改委对项目核准或备案是国内企业进行境外投资与并购进行境内行政审批或备案的第一步,只有获得发改委的审批或备案后才可能办理后续的相关手续。因此,我国现行法律法规对国内投资者在办理项目核准时的违法违规行为也设置了较严格的处罚措施。

1项目申请报告内容失实的法律责任

根据《境外投资项目管理办法》第28条规定,投资主体应当对境外投资项目申请报告或项目备案申请表及附件的真实性、合法性负责。投资主体在境外投资项目申报过程中违反法律法规,隐瞒有关情况或提供虚假材料的,国家发改委将不予受理或不予核准、备案;已经取得核准文件或备案通知书的,国家发改委将撤销核准文件或备案通知书,并给予警告。

2未依法申请核准与备案的法律责任

根据《境外投资项目管理办法》第29条规定,对于未依法办理核准或备案的项目,或未按照核准文件或备案通知书内容实施的项目,国家发改委将会同有关部门责令国内企业停止项目实施,并提请或者移交有关机关依法追究有关责任人的法律责任。

3未依法报送项目信息而开展实质工作的法律责任

对于投资主体应报送项目信息报告但未获得信息报告确认函而对外开展实质性工作的,国家发改委将予以通报批评,责令其纠正。对于性质严重、给国家利益造成严重损害的,国家发改委将会同有关部门依法进行处罚,并提请或者移交有关机关依法追究有关责任人的法律责任。

二、商务部审批

与2009版《境外投资管理办法》相关,2014年10月6日起施行的新版《境外投资管理办法》(以下简称《境外投资管理办法》)大大减少了行政审批,新《境外投资管理办法》确立了“备案为主、核准为辅”的新型管理模式,进一步提升了境外投资的便利化,并进一步提升了国内企业进行境外投资与并购的自主权。

(一)审批权限

根据《境外投资管理办法》的规定,企业境外投资除涉及敏感国家和地区、敏感行业需实行核准外,其他情形的境外投资均实行备案管理。实行核准管理的国家是指与我国未建交的国家、受联合国制裁的国家。 实行核准管理的行业是指涉及出口我国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。

(二)审批流程

1境外投资备案或核准申请

(1)备案申请

对属于备案情形的境外投资,中央企业报商务部备案;地方企业报所在地省级商务主管部门备案。 投资主体填写《境外投资备案表》后,连同企业营业执照复印件分别报商务主管部门备案。商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《企业境外投资证书》。

(2)核准申请

对属于核准情形的境外投资,中央企业向商务部提出申请,地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。企业申请境外投资核准需提交申请书、《境外投资申请表》、境外投资相关合同或协议、有关部门对境外投资所涉的属于我国限制出口的产品或技术准予出口的材料等。

(三)审批期限

1核准期限

根据《境外投资管理办法》的规定,商务部核准境外投资应当征求我驻外使(领)馆(经商处室)(以下简称经商处)意见。商务部应当在受理中央企业核准申请后20个工作日内(包含征求经商处意见的时间)作出是否予以核准的决定。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,商务部应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。

省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后对申请进行初步审查,并在15个工作日内(包含征求经商处意见的时间)将初步审查意见和全部申请材料报送商务部。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,省级商务主管部门应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后,应当在15个工作日内做出是否予以核准的决定。对予以核准的境外投资,商务部出具书面核准决定并颁发《企业境外投资证书》。

为了加快审批时限和防止商务部门审批人员以材料不齐全为由人为的延长审批时限,《境外投资管理办法》对商务部门审核材料和核准限时作出的明确规定无疑大大缩短了审批时限,同时也提高了境内企业对审批时限的可预期性。

(四)注意事项

1.根据《境外投资管理办法》规定,自领取《企业境外投资证书》之日起2年内,境内企业未在境外开展投资的,《企业境外投资证书》自动失效。如需再开展境外投资,应当重新办理备案或申请核准。因此,笔者建议境内企业一定要把握好境外投资或并购的时间进度,特别是一些大型投资与并购项目,对项目的尽职调查与谈判需要花费大量的时间,如国内企业没有把握好时限很可能会导致其无法在2年之内完成境外投资或并购,从而导致《企业境外投资证书》失效而需重新办理。

2.《境外投资管理办法》其中一个重要思路的改变就是商务部部门增强了对境内企业开展境外投资时权益的保障、投资促进和风险预警,比如商务部会发布《对外投资合作国别(地区)指南》、国别产业指引等文件,帮助企业了解投资目的地投资环境;加强对企业境外投资的指导和规范,会同有关部门发布环境保护等指引,督促企业在境外合法合规经营;建立对外投资与合作信息服务系统,为企业开展境外投资提供数据统计、投资机会、投资障碍、风险预警等信息。这些措施在加强对境内企业指导、规范和服务的同时,更重要的是通过行政监管大大提高了境内企业进行境外并购的成功率。对境内企业来说,笔者建议可充分利用商务部门的上述指导或信息服务,从而更好地防范其境外投资与并购过程中可能产生的相关风险和提高成功的机率。

三、外汇登记

获得发改委和商务部门的核准或备案文件之后,下一步就是办理境外投资外汇登记。

(一)境内企业境外直接投资由银行负责办理外汇登记

2015年2月13日,《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2015〕13号文)(以下简称《外汇13号文》)的出台无疑是境内企业境外投资外汇管理史上的一个重大突破。13号文直接取消了境外直接投资项下外汇登记核准行政审批,改由银行按照《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境外直接投资项下外汇登记。这意味着负责境外投资外汇管理这一职能的主管单位由外汇局转由银行负责,这无疑是我国外汇管理史上的重大改变。因此,自2015年6月1日起,外汇局不再负责境外投资外汇登记事项,而只是通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。这意味着企业可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记。企业完成直接投资外汇登记后,再办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务(含利润、红利汇出或汇回)。

此外,《外汇13号文》也取消了境外再投资外汇备案,即境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

1境外直接投资前期费用用途

在国际收购的竞标中,招标方一般会要求投资方提供担保存款或者竞标保证金。为解决此类问题,《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发〔2009〕30号)(以下简称:汇发30号文)规定中国企业在获得正式外汇登记证之前,可向境外支付与境外投资项目相关的前期费用。前期费用包括但不限于:

(1)收购境外企业股权或境外资产权益,按项目所在地法律规定或出让方要求需缴纳的保证金;

(2)在境外项目招投标过程中,需支付的投标保证金;

(3)进行境外直接投资前,进行市场调查、租用办公场地和设备、聘用人员,以及聘请境外中介机构提供服务所需的费用。

2境外直接投资前期费用管理

根据《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》(汇发〔2014〕2号)(以下简称:汇发2号文)、《外汇13号文》及其附件《直接投资外汇业务操作指引》的规定,前期费用外汇办理坚持如下原则:

(1)前期费用累计汇出额原则上不超过 300 万美元且不超过中方投资总额的 15%。境内机构汇出境外的前期费用,可列入其境外直接投资总额。银行通过外汇局资本项目信息系统为境内机构办理前期费用登记手续后,境内机构凭业务登记凭证直接到银行办理后续资金购付汇手续。

(2)境内投资者在汇出前期费用之日起 6 个月内仍未设立境外投资项目的,应向注册地外汇局报告其前期费用使用情况并将剩余资金退回。如确有客观原因,开户主体可提交说明函向原登记银行申请延期,经银行同意,6 个月期限可适当延长,但最长不得超过 12 个月。

(3)如确有客观原因,前期费用累计汇出额超过 300 万美元或超过中方投资总额 15%的,境内投资者需提交说明函至注册地外汇局申请办理。

因此,境外投资与并购前期费用在不超过300 万美元且不超过中方投资总额的 15%的情况下,由银行向境内企业办理前期费用登记手续,如超过上述数额和比例的,则需向外汇局办理登记手续。

四、国资委审批或备案

如果海外投资主体是国有企业的,则还会涉及国资委的审批或备案。根据《国务院国有资产监督管理委员会关于加强中央企业境外投资管理有关事项的通知》第六条规定,属于企业主业的境外投资项目要报国资委备案,非主业境外投资项目须报国资委审核。 又根据《市属国有企业股权投资管理暂行规定》第十条规定,国有企业进行境外股权投资和海外并购融资跨境担保的,应按内部决策程序审议,经所出资企业审核后,由所出资企业报市国资委审批。

五、海外并购融资跨境担保外汇管理

海外投资和并购可能需要大量资金,部分甚至大部分并购资金都是通过向国外银行贷款的方式实现的,因此,在向境外银行贷款时,还可能涉及境内企业为其境外设立的特殊目的公司向境外银行的贷款提供跨境担保。根据《跨境担保外汇管理规定》,跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。

在海外并购交易中涉及的跨境担保更多采取内保外贷的担保模式,内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。担保人为企业的,应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。担保合同主要条款发生变更的,应当办理内保外贷签约变更登记手续。

如发生内保外贷履约,担保企业可凭担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。担保人还应当理对外债权登记手续。

六、结语

虽我国自2014年年初开始相继出台了一些新的法律法规,简化了境外投资境内审批、备案或登记流程,但一项境外投资与并购如完成国内全部行政审批、备案或登记程序仍需相当长的时间。除需经发改委、商务部门、外汇局审批、备案或监管,如是国企还需经国资委批准或备案外,境内企业境外投资还可能受到财政部门、税务部门、环保部门等的监管,这就进一步增长了办理政府监管手续所需的时限。因此,笔者建议,境内企业在开展境外投资之前咨询专业的境外投资与并购领域律师,详细了解整个审批、备案或登记流程,以及办理上述手续需花费的时限,并由专业律师草拟所需文件与材料,从而缩短办理上述行政监管手续所需时限,为境内企业成功完成境外投资和并购赢得时间,让境内企业的境外投资与并购之路走得更快、更稳。

来源:企业上市

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