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干货 | 资深律师谈新三板挂牌后续信息披露要点

K先生工作室
2017-02-17
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律师的资本市场业务除了前端上市挂牌以外,新三板公司法律顾问市场也不容忽视,本文结合挂牌公司律师顾问工作实例,分析挂牌企业后续信息披露的律师辅导工作开展要点。

对于律师来说,资本市场业务有很多个阶段,除了前端上市挂牌以外,新三板公司法律顾问的市场也不容忽视,目前新三板挂牌公司已经突破了一万家,中后端业务大有可为,其中一项就是与挂牌公司顾问工作直接挂钩的挂牌后持续信息披露。

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后续信息披露工作可以简单理解为发公告①,其中挂牌后持续信息披露包括定期报告和临时报告。下图是笔者整理并发表过的关于新三板后续信息披露工作开展的思维导图,帮助读者回忆。

新三板挂牌公司由前期的“粗放化”日趋向“规范化”发展过渡,挂牌公司信息披露的真实、准确、完整、及时将日益成为监管部门对挂牌公司监管的最重要指标之一。如果信息披露没有做好,轻则会受到自律监管措施(限制交易、市场禁入、不接受中介机构的材料),重则会受到证监会的行政处罚。下面将结合具体案例,谈谈新三板公司后续信息披露的律师工作思路:

华灯初上的傍晚,一个刚挂牌不久的顾问单位咨询了一系列关于关联交易信息披露的问题,简化总结如下:公司最近申请银行800万贷款,关联董事A、B(AB是夫妻,且均为公司股东)提供分别提供1500万最高额保证担保,公司有5位董事,现公司准备在全国股转系统网站上发董事会公告。请问:

1、董事会无关联董事过半数通过就行吗;

2、是不是不需要开股东大会;

3、如果贷款金额改为300万,其他条件不变呢;

4、如果担保人改为全体股东,其他条件不变呢?

公司股东为公司向银行借款做担保,显然是一笔关联交易②。但是是日常性关联交易还是偶发性关联交易,该关联交易要不要评估审计,哪些董事要回避,董事会对于关联交易的权限是多少(情形、金额),能不能委托其他董事代为出席董事会,要不要股东大会,哪位股东要回避等等,要综合法律法规、公司章程、股转案例综合考虑。

全国中小企业股份转让系统公布有关信息披露的法律法规、规章细则,笔者收集如下,加粗为需要着重理解的法规:

公司法第一百一十一条规定:董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。但没有提到有关联关系的董事能不能参与表决,如果要回避,算不算进分母“全体董事”中去,问题1没有解决。

从标题判断,《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》(下称“《全国股转信息披露细则》”)最可能对“关联交易”有关内容进行实质性判断的。

第三十五条“除日常性关联交易之外的其他关联交易,挂牌公司应当经过股东大会审议并以临时公告的形式披露”暗示要判断股东AB为公司向银行借款的担保是否属于日常性关联交易,经查第四十八条(十二)③,被“财务资助”羁绊了我的思路,股东给公司做担保算不算提供财务资助呢。幸好法条提示到“公司章程中约定适用于本公司的日常关联交易类型。”马上翻开章程。

司章程是公司的宪法,对于挂牌公司来说,公司章程相对未挂牌公司来说更规范,参考价值更大。先看章程相对于先找法规来说不容易抓瞎,也有利于了解该挂牌公司情况。

章程明确“财务资助”含有偿或无偿对外提供资金、委托贷款。股东为公司担保不算财务资助。结合《全国股转信息披露细则》第四十八条(十二),该事项不属于日常性关联交易所列情形,就要经股东大会,和贷款金额无关,问题2、3解决。

章程还明确“董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联董事人数不足3人的,应将该事项提交股东大会审议。”问题1解决。

但不能直接回复顾问单位“董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过”,因为公司还是会由于无法判断关联关系董事是谁。经翻阅公司的《公开转让说明书》(下称“公转书”),发现董事一共有5位,分别为自然人A、B、C、D、E。A、B、C、D和F有限合伙企业为股东,A、B还是夫妻关系,F有限合伙企业是员工持股平台。所以无关联董事为C、D、E,足以开董事会。

公司向律师咨询时,常常因为不知道某些信息是否对律师判断起作用而没有披露,律师要自己核查公转书选择有用信息。

只剩问题4,如果全体股东A、B、C、D和F有限合伙企业都做担保人,5名董事已经有4名关联,即无关联董事只有1人,应将事项直接提交股东大会审议,但是全部股东关联的情况下,该如何表决呢,是不是要全部回避呢。

在法律法规难寻、章程不见明确的情况下,我打开了股转系统④。

检索快慢与否在于关键词是否选择正确,在我看来,关键词一般选择某种条件、情形的表述(如此处的“为公司提供担保”、“关联”“表决”),即把自变量作为关键词,自变量确定了,因变量(法律后果)就能被预估和测定。

由于每位律师查找股转案例的数据系统不一样,检索过程不再赘述。最后找了不少“回避表决情况”公开披露为“公司全体股东均为本议案的关联方,不涉及损害非关联方股东利益的情形,因此全体股东决定本议案不回避表决。”⑤原来还可以豁免回避。问题4解决。

顾问单位在春节前发了董事会公告相关文件。节后该顾问单位准备要发股东大会公告了,于是一上班又问了第5个问题:

5、关联股东A持有股东F有限合伙企业14%股权,并且担任F有限合伙企业的执行合伙人,E没有参与为公司贷款做担保,E是否属于关联股东,是否需要回避。

按照上述思路再解决一遍。法律法规对持股平台只有《上海证券交易所股票上市规则(2008年修订)》约定A对F的也算关联股东,且需要回避表决可惜上交所的规则只能做新三板信息披露的参考,不能直接使用,还好深入查找公司挂牌文件时,找到公司《关联交易制度》,里面有一模一样的约定。

同时在股转系统中查找新三板信息披露案例。发现作为有限合伙(持股平台)的执行事务合伙人的,持股平台也需要回避表决的案例⑦。逻辑是A也是F的执行合伙人,执行合伙人对外代表F执行事务,A因关联要回避,F也要回避。问题5解决。

笔者在从事非诉法律工作中也总结了一些经验教训。

一是有结果导向性思维,注重效率。本文的解决问题思路一至三是平行思路,并非一定要按顺序的,哪个距离问题答案近就先挑哪个开干。比如在毫无头绪时可以先去股转系统找案例,一般案例里是会出现所引用法规,这样就不用费太多时间收集相关法规。如果对公司情况没有深入了解,也可以先看章程,新三板的公司章程很多是抄上市规则的,比如对外担保比如关联交易部分,只有股东部分大家不一样。只要是用“ctrl+F”搜关键词或者掌握了章程起草规律,都会比较快。

二是有强大的“搜商”。一方面是因为这是个“信息为王”的时代,掌握了信息就抢占了很多商机高地,或者避免了做很多无用功。另一方面也因为资本市场相关法律法规文件多而复杂(比如按金融产品分类就有股票、债券、基金,涉及衍生性金融产品就更复杂了;按监管自律机构分类就有证监会、沪深交易所、股转系统),一不小心踩到“地雷”就会遭团灭(公司信息披露出现问题甚至牵连中介机构的情形时有发生)。

三是不要轻易放过问题,要举一反三、注意积累。实质性判断特别注意对不同情形、条件的辨析。企业很多时候也会重复一个问题多角度在问,如前述的贷款金额变,会不会影响关联交易构成;如果担保人改变,会不会造成股东大会召开结果的变动;我们在实践中积累时要把这些问题一并想明白透彻。

注释

①依据为《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第四十八条第(一)款

②关联交易,指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务。关联方认定见《企业会计准则第36号-关联方披露》

③“日常性关联交易及偶发性关联交易:日常性关联交易指挂牌公司和关联方之间发生的购买原材料、燃料、动力,销售产品、商品,提供或者接受劳务,委托或者受托销售,投资(含共同投资、委托理财、委托贷款),财务资助(挂牌公司接受的)等的交易行为;公司章程中约定适用于本公司的日常关联交易类型。除了日常性关联交易之外的为偶发性关联交易。”

④全国中小企业股份转让系统

http://www.neeq.com.cn/disclosure/announcement.html

⑤参考《上海岱山电力科技股份有限公司2016年第二次临时股东大会决议公告》

⑥第10.2.2条规定“上市公司股东大会审议关联交易事项时,关联股东应当回避表决。前款所称关联股东包括下列股东或者具有下列情形之一的股东:……(三)被交易对方直接或者间接控制”

⑦参考《厦门创业人环保科技股份有限公司2017年第一次临时股东大会决议公告》

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编辑︱嘉盈 审核︱嘉盈 晓琴

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