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PPP争议解决机制设计

财政部公布《政府与社会资本合作法(征求意见稿)》(以下简称“意见稿”)向社会广泛征求意见。关于PPP项目争议解决机制,意见稿第四十九条明确规定,因PPP项目合作协议而引起的争议依据民事途径加以救济。这一制度设计与现行法律制度的兼容性如何?笔者认为可以从以下几个因素去寻求解答。

一、合作协议的性质

PPP在我国并不是一个新鲜事物,早在上世纪八九十年代,类似模式就曾引入我国基础设施建设。而当下所谓的PPP项目,可称之为之前的升级版,升级版的突出特点在于两个方面:一是PPP项目引入了监管部门的全程绩效评价,且与项目款项挂钩;二是社会资本合作方的选择以政府采购相关法律法规为依据,遴选标准更加规范。

以上特点对PPP项目合作协议的性质会产生一定影响,在此情况下,合作协议性质如何认定?笔者认为,有必要结合PPP项目类别做进一步区分。

按照目前PPP的理论分类,PPP项目类别一般分为外包类、特许经营类和私有化类。从形式上看,这是PPP项目合作协议内容和性质差别的外在体现。那么,这三类合作协议究竟属于行政合同还是民事合同,目前似乎还存在争议。

二、项目操作的法律依据

财政部有关负责人指出,将PPP项目选择合作者的过程纳入政府采购管理主要考虑三点:一是PPP是政府从公共服务的“生产者”转为“提供者”而进行的特殊采购活动。从法律定义上看,PPP属于服务项目政府采购范畴。二是我国政府采购法规定的采购方式,能够比较好地适用于PPP项目采购中公开竞争、选择性竞争和有限竞争的情况,并充分实现“物有所值”的价值目标。三是政府采购具有一定的政策功能,将PPP项目选择合作者的过程纳入政府采购管理,将更加有利于PPP项目发挥公共性和公益性作用。

从上述解答中不难发现,PPP被认定为服务采购范畴,并且项目还具有特许经营的性质,所以PPP项目操作的依据是政府采购相关法律法规。但在政府采购合同争议的解决上,由于政府采购法明确规定政府采购合同适用合同法,采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

那么,按照这一逻辑,因具有特许经营性质的PPP项目合作协议而产生的争议应该属于民事争议,按照民事诉讼途径进行救济。

三、基于特许经营协议的争议

2014年11月,全国人大常委会对行政诉讼法进行了修改,其中第十二条规定,认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。由此可见,行政诉讼法已经明确把因特许经营协议而引发的争议认定为行政争议,而非民事争议,纳入了行政诉讼救济的渠道。

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